La violation d'une telle clause peut intervenir dans trois hypothèses bien distinctes.

En premier lieu, la violation est caractérisée lorsque le franchisé réalise la cession objet du pacte sans l'avoir proposée en priorité au franchiseur ; c'est pourquoi une offre présentée postérieurement à la conclusion du contrat litigieux ne saurait exonérer le promettant de sa responsabilité. La solution est connue (Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Juris-Data n° 2006-034537).

En deuxième lieu, le droit de préférence est violé lorsque le promettant, après avoir proposé la vente au bénéficiaire du droit de priorité qui l'a refusée, cède à un tiers à des conditions plus avantageuses ; en pareil cas, il est logique que le bénéficiaire, qui n'a pas été mis en mesure de pouvoir se substituer au cessionnaire à des conditions équivalentes, invoque la violation de la clause (Cass. civ. 3ème, 29 janv. 2003, Bull. civ. III, n° 24).

Enfin, la jurisprudence retient que le pacte est violé, alors même que la cession s'est réalisée postérieurement à la survenance du terme du contrat de franchise, dès lors qu'il est établi que le cédant et le cessionnaire se sont entendus sur les conditions de la cession avant l'expiration dudit contrat (Cass. com., 13 déc. 2005, pourvoi n° 04-18.243 ; CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n° 2006-330903 ; CA Douai, 21 déc. 2006, RG n° 04/02939). En pareil cas, la clause est réputée violée car l'accord du cédant et du cessionnaire est intervenu pendant la durée du contrat de franchise, l'effet différé de la cession n'étant le plus souvent causé que par leur volonté d'éluder le droit de préférence du bénéficiaire.

Quelle que soit l'hypothèse considérée, le franchiseur dont le droit de préférence a été violé peut exercer plusieurs actions.

Il peut, tout d'abord, obtenir l'exécution forcée de son droit de préférence. La nullité de la vente et la substitution du franchiseur au tiers acquéreur peuvent en effet être ordonnées, à la double condition que ce dernier ait eu connaissance de l'existence du pacte de préférence et de la volonté de son bénéficiaire de s'en prévaloir (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, Juris-Data n° 2006-033690).

Ces deux conditions étant très rigoureuses, les commentateurs avaient préconisé au lendemain de l'arrêt, un allégement de la charge de la preuve qui aurait pu se traduire par une présomption portant sur la connaissance par le tiers de la volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte ou par la mise à la charge du tiers d'une obligation de se renseigner. Telle n'est pas la voie suivie par la jurisprudence, comme en attestent les décisions postérieures (Cass. civ. 3ème, 31 janv. 2007, pourvoi n° 05-21.071) ; l'on voit toutefois poindre une certaine souplesse des juges dans l'appréciation de la preuve de la connaissance par le tiers de l'intention du créancier de se prévaloir du pacte (Cass. civ. 3ème, 14 févr. 2007, pourvoi n° 05-21.814).

Le franchiseur peut, en outre, engager la responsabilité contractuelle du franchisé et obtenir la résiliation du contrat.

Le franchiseur peut, enfin, engager la responsabilité délictuelle du tiers acquéreur, dès lors que ce dernier a contracté en connaissance de l'existence du pacte de préférence, étant précisé – fait notable – que la jurisprudence fait peser sur le tiers acquéreur professionnel l'obligation de « se » renseigner sur la situation de son cocontractant (CA Douai, 7 déc. 2006, RG n° 05/03872, et CA Douai, 21 déc. 2006, RG n° 04/02939, inédits).

Dans ce contexte jurisprudentiel, qu'en est-il lorsque le franchiseur mis en mesure d'exercer son droit de préférence n'en use pas dans le délai imparti ? Le tiers acquéreur du fonds de commerce peut-il encore, dans ce cas, engager sa responsabilité à l'égard du franchiseur, alors même que le droit de préférence a été respecté ?

La Cour de cassation répond à cette question par la négative dans deux décisions rendues le 15 mai 2007. Elle s'inscrit donc dans la continuité de sa jurisprudence (Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n° 05-19.523), tout en lui apportant des nuances intéressantes.

Dans le premier arrêt, la Cour de cassation énonce, avec force, le principe selon lequel l'acquisition d'un fonds de commerce, faite sans déloyauté et dans le respect du droit de préemption du franchiseur, ne constitue pas une faute de nature à rendre l'acquéreur complice de la rupture, même fautive, du contrat de franchise (Cass. com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-12.871).

L'arrêt emporte deux enseignements. Le premier concerne la responsabilité du franchisé-cédant : confirmant une solution déjà admise par les juges du fond (CA Nîmes, 8 sept. 2005, RG n° 03/03202 ; CA Paris, 10 juin 2000, D. 2000, p. 379), la Haute juridiction précise en effet que la non utilisation de son droit de préférence par le franchiseur n'exclut pas le caractère fautif de la résiliation. La solution est logique car le contrat de franchise n'est pas automatiquement transmis au cessionnaire du fonds ; la cession a pour effet d'empêcher l'exécution de celui-ci et entraîne donc sa rupture anticipée. Le second concerne la responsabilité du tiers acquéreur : sa responsabilité ne peut être engagée dès lors que le franchiseur a été mis en mesure d'exercer son droit de préférence dans des conditions exclusives de toute fraude ou déloyauté du cessionnaire.

Dans la seconde affaire, la Cour de cassation, appelée à se prononcer sur l'existence d'une telle fraude, a approuvé une cour d'appel d'avoir considéré qu'elle n'était pas caractérisée (Cass. com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-11.583). En l'espèce, l'offre d'acquisition érigeait en condition suspensive la résiliation du contrat de franchise. Le franchiseur soutenait que la réalisation de la condition suspensive n'étant pas intervenue antérieurement à l'exécution de l'obligation qu'elle conditionnait (l'acquisition définitive du fonds de commerce) mais concomitamment, il avait pu légitimement croire que l'engagement définitif du cessionnaire était subordonné à la réalisation préalable de cette condition et qu'ainsi, en signant l'acte définitif, le cessionnaire avait renoncé au bénéfice de cette condition.

L'argumentation du franchiseur n'a pas été accueillie par la Haute juridiction qui a estimé que, connaissant les intentions des parties à la cession de rompre le contrat de franchise, le franchiseur avait renoncé en connaissance de cause à l'exercice de son droit de préemption et qu'aucune faute ou fraude ne résultait de la modification de la date de réalisation de la condition suspensive et d'une prétendue dissimulation par le candidat cessionnaire de ses intentions.

Une telle solution ne peut évidemment être généralisée, les juges du fond conservant en toute hypothèse leur pouvoir souverain d'appréciation quant à l'existence – ou non – d'actes constitutifs d'une fraude.

Publié par GROUPE IMMO INVEST à l'adresse 11:28 www.groupe-immo-invest.com